Protocole préélectoral !

Publié le par Marie-Charlotte Tual

Protocole préélectoral : que retenir des dernières décisions de la Cour de cassation ?

Protocole préélectoral : que retenir des dernières décisions de la Cour de cassation ?

Des élections vont peut-être bientôt avoir lieu dans votre entreprise. Les syndicats vont donc se retrouver avec l’employeur pour négocier un protocole d’accord préélectoral (PAP) qui servira de base pour organiser ce scrutin.

 Il a donné lieu à de nombreuses décisions de la Cour de cassation depuis la fin de l’année dernière et même encore récemment. Faisons le point.
Le protocole préélectoral vise à fixer les conditions d’organisation des élections. Il est négocié entre l’employeur et certains syndicats (C. trav., art. L. 2314-3 pour les DP et C. trav., art. L. 2324-4 pour le CE).

Il s’agit d’un côté des organisations syndicales qui satisfont aux critères de respect des valeurs républicaines et d’indépendance, légalement constituées depuis au moins 2 ans et dont le champ professionnel et géographique couvre l’entreprise ou l’établissement concernés, et qui sont convoquées par simple affichage, et de l’autre, des organisations syndicales qui sont reconnues représentatives dans l’entreprise ou l’établissement, ou qui ont constitué une section syndicale dans l’entreprise ou l’établissement, ainsi que des syndicats affiliés à une organisation syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel, et qui eux sont convoqués par courrier. Si l’employeur ne respecte pas ces formalités, la Cour de cassation a récemment précisé que seuls les syndicats qui n’ont pas été convoqués dans les règles peuvent se prévaloir de cette omission pour demander l’annulation des élections, mais en aucun cas un syndicat qui lui a été convoqué à la négociation (Cass. soc., 24 oct. 2012, no 11-60.199).

Pour être valable, le protocole préélectoral doit être signé par la majorité des syndicats ayant participé à la négociation, dont les syndicats représentatifs qui ont obtenu la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections ou, si ces résultats ne sont pas disponibles, la majorité des syndicats représentatifs dans l’entreprise (C. trav., art. L. 2314-3-1 pour les DP et C. trav., art. L. 2324-4-1 pour le CE).

On parle donc d’une condition de double majorité. Mais parfois le Code du travail exige l’unanimité des négociateurs comme nous allons le voir et donc dans ce cas, tous les syndicats ayant participé à la négociation doivent être d’accord.

L’accord préélectoral s’impose aux parties qui l’ont conclu, c’est-à-dire à l’employeur et aux syndicats signataires.
Quant aux syndicats non signataires, ils doivent aussi le respecter s’ils ont ultérieurement adhéré à l’accord ou s’ils l’ont tacitement accepté en présentant des candidats aux élections sans émettre aucune réserve (Cass. soc., 8 janv. 2002, no 00-60.270).

Notez que le fait qu’un syndicat n’ait pas participé à la négociation du protocole préélectoral et n’ait pas présenté de candidats ne l’empêche pas de contester les élections : en effet, « la régularité des élections professionnelles mettant en jeu l’intérêt collectif de la profession, tout syndicat, même non représentatif dans l’entreprise, qui y a des adhérents peut en demander la nullité » (Cass. soc., 10 oct. 2012, no 11-60.238).

NÉGOCIATION DU PROTOCOLE PRÉÉLECTORAL

De combien de membres la délégation syndicale peut-elle être composée ?

La Cour de cassation n’avait jamais fixé le nombre maximum de personnes que la délégation d’un syndicat venue négocier le protocole préélectoral peut comprendre. Elle a donc comblé ce vide juridique en début d’année en précisant que sauf accord de l’employeur, chaque délégation peut comprendre jusqu’à 3 membres dans les entreprises ayant un seul délégué syndical (DS) par organisation, et jusqu’à 4 dans les entreprises ayant plusieurs DS par organisation (Cass. soc., 31 janv. 2012, no 11-16.049).
Autrement dit, dans les entreprises composées de 50 à 999 salariés, où chaque syndicat ne peut désigner qu’un DS, les délégations des organisations syndicales qui négocient le protocole pourront être composées de 3 personnes ; et dans les entreprises qui ont au moins 1 000 salariés, où chaque syndicat peut avoir entre 2 et 5 DS, la délégation des syndicats pourra comprendre 4 personnes (C. trav., art. R. 2143-2).

Comment cela se passe en cas de renouvellement des IRP ?

Le Code du travail prévoit qu’en cas de renouvellement des instances représentatives du personnel (IRP) que sont les membres du CE et les délégués du personnel (DP), l’employeur doit envoyer l’invitation à la négociation du protocole aux syndicats habilités à négocier un mois avant l’expiration des mandats. Le 1er tour doit ensuite avoir lieu 15 jours avant cette date (C. trav., art. L. 2314-3 pour les DP ; C. trav., art. L. 2324-4 pour le CE).
La Haute Juridiction a précisé que la méconnaissance par l’employeur de ce délai d’envoi de la convocation ne peut pas être une cause d’annulation du protocole préélectoral. De plus, comme les dispositions précitées du Code du travail ne fixent pas de délai entre l’invitation qui doit être adressée aux organisations syndicales et la date de réunion de la négociation, elle doit donc se faire « dans un délai raisonnable » nous dit la Cour de cassation. Ce qui est le cas d’une invitation envoyée le 12 janvier pour une négociation le 20 du même mois (Cass. soc., 25 janv. 2012, no 11-60.093).

En revanche si l’employeur n’informe pas le personnel par affichage de l’organisation des élections, l’inobservation de cette formalité entraîne la nullité des élections (Cass. soc., 10 oct. 2012, no 11-60.238).

Le protocole doit-il faire l’objet d’un seul ou de plusieurs textes ?

Le Code du travail ne dit pas que le protocole préélectoral doit être matérialisé par un seul accord global. Ainsi, dans une affaire où la négociation avait donné lieu à un accord d’entreprise sur le recours au vote électronique et quatre protocoles préélectoraux, un syndicat a contesté ce résultat se basant sur le fait que les dispositions du Code du travail évoquant le protocole préélectoral étant toujours au singulier, il ne fallait qu’un seul accord (C. trav., art. L. 2314-3-1 pour les DP et C. trav., art. L. 2324-4-1 pour le CE). Mais il n’a pas convaincu la Cour de cassation qui a au contraire jugé « qu’il ne résulte d’aucun texte que le protocole d’accord préélectoral doit être matérialisé par un seul et même accord global sur l’ensemble des matières relevant de la négociation ».

Donc le protocole peut faire l’objet de plusieurs accords, correspondants à plusieurs « thèmes », pourvu que chacun respecte les conditions de majorité fixées pour la signature du protocole, évoquées au début de notre article (Cass. soc., 28 sept. 2011, no 10-27.370). Toutefois, si l’un des accords traite d’un thème qui doit être adopté à l’unanimité des signataires alors ce protocole-là devra remplir cette condition pour être valable : ce sera le cas s’il modifie le nombre et la composition des collèges électoraux ou s’il organise les élections en dehors du temps de travail (C. trav., art. L. 2324-12 et C. trav., art. L. 2324-20).

CONDITIONS QUE DOIT RESPECTER LA CONCLUSION DU PROTOCOLE

Quel est l’impact du non respect des conditions de majorité ?

En fin d’année dernière la Cour de cassation a rappelé que le défaut de respect des conditions de majorité lors de la conclusion du protocole préélectoral ne rend pas ce dernier irrégulier, mais permet seulement à une organisation syndicale de saisir le juge judiciaire afin de fixer les modalités d’organisation du scrutin. Autrement dit, sauf à ce qu’il soit contesté, le protocole demeure applicable malgré le fait qu’il n’ait pas été conclu dans le respect des règles majorité (Cass. soc., 6 oct. 2011, no 11-60.035).
Le tribunal d’instance saisi sera alors chargé de fixer les modalités pratiques du scrutin et uniquement celles-là.
En revanche, en qui concerne la répartition du personnel dans les collèges électoraux, la répartition des sièges entre les collèges, la détermination des établissements distincts, ainsi que la répartition des sièges entre les établissements distincts et entre les différentes catégories, c’est le Direccte qui est compétent à savoir le Directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (C. trav., art. L. 2324-13 ; C. trav., art. L. 2322-5 ; C. trav., art. L. 2327-7). Lui seul peut les déterminer et en aucun cas le tribunal d’instance (Cass. soc., 20 juin 2012, no 11-19.643). Cette décision doit alors intervenir avant la tenue des élections sinon elle n’aura aucun effet (CE, 31 mai 2012, no 354186).
L’employeur doit donc saisir le Direccte et, vient nous dire pour la première fois la Cour de cassation, cette saisine va immédiatement entraîner la suspension du processus électoral (Cass. soc., 26 sept. 2012, no 11-60.231). L’employeur ne peut donc plus rien faire et surtout pas continuer le déroulement des opérations électorales tant que le Direccte n’a pas pris sa décision. Cependant, les juges ajoutent que, pour éviter de laisser l’entreprise sans représentation salariale, les mandats des élus qui sont en cours sont prorogés de plein droit jusqu’à ce que le scrutin ait pu se dérouler régulièrement et que les résultats du premier tour aient été proclamés. Elle institue donc un autre cas de prolongation des mandats mais qui, cette fois-ci, se fait de plein droit. En effet rappelons que les mandats des membres du CE et des DP ne peuvent être prorogés que par un accord unanime entre l’employeur et les organisations syndicales représentatives dans l’entreprise (Cass. soc., 13 juin 1989, no 88-60.556) mais en aucun cas tacitement ou par décision du juge par exemple.

À NOTER
Concernant la question de la détermination des établissements distincts, la Cour de cassation a précisé qu’il faut retenir le périmètre qui a été déterminé à l’occasion d’un précédent scrutin par accord préélectoral ou décision de l’autorité administrative, lorsqu’il n’a pas été modifié ni par un protocole préélectoral (qui doit alors être signé dans le respect des règles de double condition ci-dessus évoquées), ni par une décision du Direccte (Cass. soc., 26 sept. 2012, no 11-26.659).
Si jamais les conditions de validité sont remplies, le protocole peut-il pour autant être contesté ?
Oui nous a rappelé la Cour de cassation en juillet dernier à propos d’une affaire où le protocole n’avait prévu l’attribution d’aucun siège au premier collège, empêchant alors qu’une catégorie de personnel ne soit représentée au CE et aux DP.
Les juges de la Haute Juridiction ont estimé que quand bien même le protocole aurait été signé dans le respect des règles de majorité, il ne peut jamais prévoir de disposition contraire à l’ordre public ce qui est le cas s’il déroge à la règle du Code du travail qui impose que soit attribué à chaque collège au moins un siège afin qu’une catégorie de personnel ne soit pas exclue de toute participation aux élections des représentants du personnel (C. trav., art. L. 2314-8 pour les DP ; C. trav., art. L. 2324-11 pour le CE).
Résultat : même s’il a été valablement signé, le protocole peut être contesté en justice dans la mesure où il est contraire à l’ordre public (Cass. soc., 4 juill. 2012, no 11-60.229). Cela vaut aussi s’il ne respecte pas les principes généraux du droit électoral (vote à bulletin secret, désignation des présidents de bureau de vote, obligation de neutralité de l’employeur, etc.).

Quels syndicats faut-il prendre en compte pour le calcul des conditions de majorité ?

Comme nous l’avons précisé au début de notre article, pour être valable, le protocole préélectoral doit notamment être signé « par la majorité des syndicats ayant participé à la négociation » (C. trav., art. L. 2314-3-1 pour les DP et C. trav., art. L. 2324-4-1 pour le CE). Mais que faut-il entendre par « syndicat ayant participé à la négociation de ce protocole » ? Bien évidement ce sont les syndicats qui sont venus négocier. Mais qu’en est-il de ceux qui sont venus puis qui se sont retirés de la table des négociations ? Faut-il les prendre en compte ? Oui vient de nous dire la Cour de cassation : il faut quand même les prendre en compte pour le calcul de la règle de majorité ci-dessus exposée. Aussi il faudra vérifier la condition de majorité par rapport à tous les syndicats qui se sont présentés à la négociation quel que soit le temps pendant lequel ils sont restés (Cass. soc., 26 sept. 2012, no 11-60.231). Ici 4 syndicats étaient invités à négocier, mais 2 d’entre eux ont quitté les négociations avant la fin et les 2 autres qui sont restés ont signé le protocole : la première condition de majorité n’était donc pas remplie puisque pour cela il aurait fallu qu’il soit signé par 3 syndicats.

Exemple :
6 syndicats se présentent aux négociations dont 3 syndicats représentatifs avec respectivement 16 %,18 % et 35 % des suffrages exprimés.
2 syndicats quittent la négociation ou même ne signent pas dont le syndicat qui a eu 18 %. Si le protocole est signé par les 4 autres syndicats, il est valable, car il est alors signé par 4 syndicats sur 6 (et donc par une majorité de syndicats ayant participé à la négociation, soit 3 + 1) et sur ces 4 syndicats, 2 sont représentatifs puisqu’ils rassemblent 51 % des suffrages exprimés (c’est donc la majorité des syndicats représentatifs, soit plus de 50 %).
C’est à notre avis la même solution qui s’applique pour les syndicats qui prennent la négociation en marche : ils doivent être pris en compte dans ce calcul.

MODIFICATION DU PROTOCOLE PRÉÉLECTORAL

Un protocole peut-il être modifié ? Oui nous a rappelé la Cour de cassation : des modifications négociées entre le chef d’entreprise et les organisations syndicales intéressées peuvent être apportées à un protocole préélectoral. Mais dans ce cas ces modifications, y compris lorsqu’elles portent sur le calendrier électoral, ne peuvent résulter que d’un avenant soumis aux mêmes conditions de validité que le protocole lui-même.

Autrement dit, employeur et syndicats doivent respecter ce que l’on appelle dans le jargon juridique « le parallélisme des formes » : l’avenant doit donc être conclu selon les mêmes modalités que le texte qu’il modifie à savoir le protocole lui-même. Il doit dès lors être signé par la majorité des organisations syndicales ayant participé à sa négociation, dont les organisations ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles (C. trav., art. L. 2314-3-1 pour les DP et C. trav., art. L. 2324-4-1 pour le CE). Et s’il s’agit de changer un point du PAP qui a nécessité l’unanimité, il faudra recueillir la même unanimité pour le modifier.
Par exemple, un employeur n’a pas le droit de procéder unilatéralement à un report de la date du scrutin fixée par le protocole, modifiant dès lors le calendrier électoral prévu par ce dernier en accord avec les syndicats (Cass. soc., 26 oct. 2011, no 10-27.134).

La Cour de cassation semble quand même nuancer ce droit de modification en précisant que des modifications sont possibles « tant que cela paraît utile au bon déroulement du vote » (Cass. soc., 28 mars 2012, no 11-19.021). L’idée étant que l’on ne change pas pour n’importe quelles raisons l’accord qui sert de base au bon déroulement du scrutin.

Auteur : par Marie-Charlotte Tual Rédactrice en chef 

Les cahiers Lamy du CE, N° 120 

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